REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
VICEMINISTERIO DE SERVICIOS
DIRECCIÓN GENERAL DE EMPRESAS Y SERVICIOS
INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL
EN SITUACIÓN DE RETIRO
IORFAN
PRESIDENCIA
Caracas, 29 de junio de 2009
198° y 150°
Ciudadano:
Cnel. (Ej) RAMON CARRIZALEZ RENGIFO
Presidente y demás Miembros del
Consejo Directivo del Instituto de Previsión
Social de la Fuerza Armada (IPSFA)
Su Despacho.-
Nosotros, los integrantes de la Junta Directiva del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, Cnel (Ej) Waldemar Viloria Abreu, CI V-1.829.969; Cnel (Av) Ramón Acosta Noriega. CI V-2.846.160; G/B (GN) Francisco Loreto Mejía, CI V-2.129.063 y C/N Norman Rodríguez Arias, CI V-807.654, Presidente de la misma, tenemos el honor de dirigirnos a ustedes, en la oportunidad de enviarles un cordial saludo y a la vez, exponer a su conocimiento, para confirmación o rectificación, una decisión de la Junta Administradora del IPSFA, lesiva a los intereses y derechos particulares de los militares en situación de retiro y de todos los militares activos al pasar a dicha situación y que ustedes, en carácter de órgano público de más elevado nivel, tienen la facultad legal de corregir o no en función del principio de autotutela de la Administración Pública, contenido en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos; en este orden de ideas respetuosamente exponemos a continuación:
I. LOS HECHOS.
El Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, por sus siglas IPSFA, ha estado cancelando la Bonificación de Fin de Año, a los militares en situación de retiro y familiares con derecho, en base al cálculo de días de salario normal, en abierta contrariedad a lo dispuesto a la normativa legal, fundamentando su decisión, en lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia denomina “Suposición Falsa”.
II. DEL DERECHO.
El beneficio de bonificación de fin de año, es concedido por la Ley del Estatuto de la Función Pública a los trabajadores del sector público (art. 25), equivalente a un mínimo de noventa (90) días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva y el propósito del Decreto Ejecutivo, es establecer definitivamente el número de días en que se basará su cálculo. Es necesario resaltar que tratándose de beneficios sociales, aún cuando éstos estén establecidos en Ley, pueden ser mejorados a criterio del patrono o mediante las convenciones colectivas firmadas por éstos con los representantes de los trabajadores; pero en ningún caso se deben desmejorar, pues se incurriría en transgresión o violación de principios constitucionales, tales como el principio de progresividad de los créditos sociales, el de la irrenunciabilidad de los mismos o el de la aplicación de la norma más favorable en caso de duda (art. 89 constitucional) . Para nosotros, el Legislador del Decreto Ejecutivo no ha desmejorado la condición social de este importante sector de la Institución Armada; además que en la Directiva Ministerial se explica en detalle la forma de calcular este beneficio.
Es sabido por todos que la Institución Armada, forma parte de la Administración Pública Nacional como un sector especial de la misma, tan es así, que la Constitución Nacional le otorga un régimen de seguridad social integral propio (art. 328), es por ello que cuando a nivel Ejecutivo, se dictan disposiciones normativas atinentes a la seguridad social, deben contener la mención expresa de ser aplicadas también en la Institución Armada, de lo contrario no le son aplicables. Este principio constitucional se ratifica en la Ley Orgánica de la FAN vigente para la época (art. 78), al establecer que el personal militar tanto activo como retirado y sus respectivos familiares, tienen derecho a un régimen de seguridad social integral propio. Esta reflexión viene al caso, para entender mejor en su amplitud, el contenido dispositivo del Decreto Ejecutivo que establece el número de días de bonificación. Dicho Decreto desde el año 2005 hasta el presente, ha sido siempre del mismo tenor. El artículo 1° es destinado a los trabajadores, jubilados y pensionados de la Administración Pública Nacional y el artículo 3° es el aplicable al sector Fuerza Armada Nacional. El legislador del Decreto ha querido mantener así la diferencia entre ambos sectores de la Administración Pública. Específicamente el artículo 1° determina el cálculo del beneficio en base a días de salario integral para los trabajadores activos y en base a días de pensión normal para pensionados y jubilados del mismo sector. Al considerar la Institución Armada, el artículo 3° establece textualmente:
“Artículo 3°. A los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera, Tropa Profesional y Alistada de la Fuerza Armada Nacional, Cadetes y Alumnos de los Institutos de Formación Profesional de Oficiales y Sub Oficiales de Carrera, el equivalente a noventa (90) días de sueldo integral o ración según corresponda”. (Negrillas nuestras)
Bien se puede apreciar que este artículo generaliza a todos los militares, sin distinción alguna entre activos y retirados. Se anexan copias simples de los Decretos de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 marcados “A”
El Decreto Ejecutivo N° 3.733 publicado en Gaceta Oficial N° 38.216 de fecha 27 de junio de 2005, se anexa fotocopia simple marcado “B”, que reglamenta parcialmente la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional, introduce el concepto de remuneración integral, entendiendo por tal, el sueldo base, bono de fin de año, bono vacacional, ración, asignaciones y las primas de carácter permanente existentes o que establezca el Ministerio de la Defensa de acuerdo al grado, empleo y antigüedad.
En cuanto al disfrute de este tipo de beneficios sociales, el artículo 32 de la vigente Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional, determina que el militar en situación de retiro recibirá iguales bonos que los recibidos por el militar activo, con excepción del bono vacacional.
En este mismo sentido la Directiva Ministerial que regula las remuneraciones y pensiones del personal militar de fecha 21 de marzo de 2005 (MD-DGSPP-DIRPLA-DIR2005-1305/001), asimismo la del 27 de junio de 2007 (N° MD-DGSPP-DIRPLA-DIR-2007-13-05/003) y la actual vigente de fecha 01 de agosto de 2008, (MPPPD-DGPP-DIRPLA-DIR2008-13-05/011) al referirse a la bonificación de fin de año (pág. 7 de 11), textualmente expresa:
“Bonificación de Fin de Año:
El personal militar en situación de actividad o retiro con disfrute de pensión y los familiares con pensión de sobrevivientes, recibirán, anualmente, una bonificación de fin de año, la cuál será igual al monto de la remuneración mensual integral, dividido entre treinta (30) y multiplicado por el número de días que determine el Ejecutivo Nacional”.
Esta es una Providencia Administrativa dada con toda la formalidad legal por un órgano público competente, en consecuencia, adquiere el carácter de norma administrativa con valor y fuerza de Ley, por tanto, de observancia obligatoria para quienes tienen la responsabilidad de cumplirla, en sí, es un acto administrativo de carácter normativo, tal como lo prevé el artículo 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Se anexan fotocopias simples de las Directivas marcadas “C”.
En noviembre del año 2007 la Junta Directiva del IORFAN, hizo la observación al IPSFA sobre el pago de dicho beneficio y se recibió respuesta mediante oficio N° 320304-347 de fecha 27/11/2007, en los siguientes términos, que el IPSFA canceló la bonificación de fin de año al personal militar pensionado y familiares con derecho, en base al contenido del artículo 1° del Decreto N° 5.858 y que canceló las pensiones y demás beneficios de acuerdo a la Directiva de pagos emanadas de la Dirección General de Planificación y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Esta última aseveración no es totalmente cierta, basta comprobar su discrepancia con el texto de la Directiva en lo referente al pago del beneficio social referido. La respuesta del IPSFA culmina con el siguiente párrafo….
“Por otra parte, es importante resaltar que la bonificación de fin de año, con salario integral, sólo la percibe el militar en servicio activo, no el pensionado como lo señala el Decreto de la Gaceta Oficial citada en precedencia”. (Negrillas nuestras).
Si confrontamos esta última afirmación con el texto del Decreto Ejecutivo, se podrá comprobar que no es verdad, es una afirmación que sorprende la buena fé y la inteligencia de los demás, en sí, una argumentación inventada para fundamentar una apreciación equivocada. Se anexa fotocopia simple del oficio marcada “D”
La decisión del IPSFA de cancelar la bonificación de fin de año, en la misma forma como lo ha venido haciendo desde diciembre de 2005, sin lugar a dudas, se ha basado en una apreciación incorrecta, al aplicar las disposiciones del artículo 1° del Decreto en lugar de aplicar el contenido del artículo 3° como sería lo correcto, ya que es el referido al sector Fuerza Armada Nacional. Aceptar esta equivocación es confirmar que los militares en situación de retiro no tenemos el carácter de militares y tampoco miembros de la Fuerza Armada Nacional; asimismo, es desconocer nuestro propio régimen jurídico de Seguridad Social. Si se tenía dudas en cual disposición aplicar, se debió recurrir a los textos legales y demás instrucciones administrativas que norman la Seguridad Social castrense o a los principios constitucionales atinentes a los beneficios sociales que favorecen al trabajador y por supuesto, a jubilados y pensionados del sector público, tal es el caso de aplicar, en caso de duda, la norma más favorable. Igualmente, es desconocer a voluntad la Ley de Seguridad Social (artículo 32) y la Directiva que norma las remuneraciones y beneficios sociales de los militares. Argumentar fantasiosamente para justificar una apreciación errada, es fundamentar una equivocación con un falso supuesto, no se corresponde con el ejercicio de las competencia legales, en perjuicio de las garantías, derechos e intereses particulares de los militares en situación de retiro y familiares con derecho; es actuar contrario y en forma disidente al postulado del artículo 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, al establecer que …… “ La Administración Pública está al servicio de las personas y su actuación estará dirigida a la atención de sus requerimientos y la satisfacción de sus necesidades, brindado especial atención a las de carácter social “.
Esta clase de argumentaciones es calificada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, de “Suposición Falsa “; en sí, constituye un vicio de apreciación configurativo de un error “ facti in iudicando “ de hecho propiamente dicho y como tal, subsanable por el mismo órgano o ente de la Administración Pública recurrido, en aplicación al principio de autotutela previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La “Suposición Falsa “, a criterio del Tribunal Supremo de Justicia (Setencia N° 2317-02. Casación Social), consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo aprobatorio; en materia social, se podría agregar, produciendo un resultado dañoso. Se manejan varias hipótesis en la “ Suposición Falsa “, no necesariamente concurrentes, entre ellas:
a) Cuando hay señalamientos probatorios que el documento referido no posee.
b) La desaplicación de alguna regla jurídica que regula el hecho positivo, particular y concreto.
En el caso objeto de análisis, al IPSFA argumentar que el cálculo del beneficio de fin de año, en días de salario integral, era sólo para el personal en servicio activo y no para el pensionado, porque así lo señalaba el Decreto Ejecutivo, incurre en “Suposición Falsa “, de conformidad con la primera hipótesis indicada por el alto Tribunal, dado que el Decreto Ejecutivo no contiene la afirmación señalada; por otra parte, al desechar ex profeso la aplicación del artículo 3° del Decreto Ejecutivo, así como del artículo 32 de la Ley de Seguridad Social y mejor aún, de la instrucción administrativa contenida en la Directiva Ministerial, referente al pago de dicho beneficio social, incurre también en la causal de la segunda hipótesis. Aún cuando una sola es suficiente, para mayor abundamiento, se incurrió en ambas.
Requerido el Despacho de Defensa, respondió enviando la opinión del IPSFA. No obstante, sobre el particular, hay pronunciamiento del Cnel (Ej) Consultor Jurídico de ese Despacho para la época, no encontrando argumentos jurídicos para oponer, emite opinión personal divorciada de la cuestión de fondo. Sorprende que ponga en duda la existencia de la Directiva Ministerial y para cuestionar el otorgamiento del beneficio, critica a sus autores por igualar beneficios sociales de los militares pensionados a los de los militares activos, en los siguientes términos…. Omissis: “…. en este particular de ser cierta la existencia de tal Directiva Ministerial, es evidente que quienes la redactaron no se pasearon por el hecho de estar en conocimiento de que si bien es cierto que el personal militar no pierde su status de antigüedad y cualquier otro mérito, no es menos cierto que su situación es pasiva, no activa y en consecuencia mal puede remunerarse o equipararse una pensión a un oficial en situación de retiro o sus sobrevivientes, con el salario de un oficial al servicio activo, productivo, a la disposición inmediata del estado.
“ (sic). Lo inaudito es que concluye considerando un error el contenido de la Directiva y sugiere su modificación a futuro…. “…. en el sentido de aclarar a quienes ha de pagarse la bonificación de fin de año con salario integral y a quienes en base al monto de la pensión que se les haya asignado “.(negrillas nuestras).
Apreciamos que estos criterios no son imputables al Despacho de Defensa y llama la atención, el hecho de criticar un Acto Administrativo (Directiva) formulado en el marco de las atribuciones y competencias legales del titular del cargo y más aún, su superior jerárquico, a quién tiene ineludible deber de asesorar profesionalmente; instrucción administrativa que adquiere el rango de norma obligatoria para quienes tienen el deber de cumplirla (art. 4 Ley Orgánica Administración Pública). Desconoce la competencia del titular del Despacho de la Defensa para decidir en materia de seguridad social militar. Trata de desconocer los postulados de las políticas generales del Ejecutivo Nacional atinentes a la seguridad social de los venezolanos. Por sus opiniones prejuiciadas se deslegitima así mismo para conocer o seguir conociendo de todo asunto sobre esta materia que involucre a militares y familiares pensionados. Para mayores detalles, se anexa fotocopia simple del oficio de la Dirección de Empresas y Servicios, remitiendo al IORFAN opinión del Consultor Jurídico de Defensa, todo marcado “ E “.
El Asesor o Consultor ideal ilustra al líder sobre el arte o ciencia de la cual es profesional, absteniéndose de opiniones personales, proporcionando el suficiente y necesario conocimiento científico para la toma de decisiones apropiadas y justas. No son vinculantes y su valor radica en ser una herramienta auxiliar esencial en el ejercicio de competencias sobre materias de las que no se tiene dominio amplio.
La decisión del IPSFA pudiera entenderse en sentido de ahorro de la República, avalada por un comportamiento repetitivo en el transcurso de los años, no advertido en su oportunidad y que ahora se ha hecho costumbre en cada ocasión, reforzado por el conformismo o desconocimiento de los afectados y que por estar relacionada a la seguridad social, debe ser corregida de inmediato en cualquier tiempo por la autoridad competente, así lo ha dictaminado el Tribunal Supremo de Justicia, asimilando toda materia de seguridad social a los derechos humanos. En la legislación venezolana la costumbre no es Ley (excepción en actos de comercio) y bajo el resplandor de las luces del derecho, dicha decisión se proyecta alejada de toda lógica jurídica, más aún, existiendo disposiciones constitucionales, legales y administrativas especiales, que privilegian su aplicación e indican el qué hacer y el cómo hacerlo.
Ante todo asunto que compete a la seguridad social de los militares, se deben mantener un único, sólido y firme criterio profesional, fundamentándolo en las disposiciones que conforman el régimen jurídico especial y propio. Es sabido por todo que en Derecho, la aplicación de normas jurídicas de carácter especial (caso nuestro), privan sobre la aplicación de normas de carácter general (Decreto), por ello, sorprende que el IPSFA en el presente caso, desaplique la norma preferente y en otras ocasiones la argumente para avalar respuestas ante requerimientos de los afiliados, así se evidencia en Oficio al Comandante General del Ejército N° 080.500/578 de fecha 07 de abril de 2006. Se anexa fotocopia simple marcada “ F ”.
En el mismo se expresa….. omissis … “En atención a su remisión, este Instituto pasa a realizar las siguientes observaciones: …..” Seguidamente copia textualmente el artículo 328 de la Constitución Nacional y concluye en los siguientes términos : “De la lectura del artículo en comento se infiere que por mandato constitucional, la Fuerza Armada Nacional tiene un régimen de seguridad social integral y propio, el cual está tipificado en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
Es tiempo de decidir definitivamente sobre éste importante asunto. Se ha recurrido a todas las instancias militares, considerando viable la solución entre nosotros mismos, sin perjuicio de consultar instancias foráneas.
En conclusión, las raíces históricas y jurídicas de la Institución Armada nos garantizan a los militares en situación de retiro, el derecho a ser y seguir siendo miembros de la Fuerza Armada Nacional y ningún funcionario puede marginar este derecho impunemente, en consecuencia, en la satisfacción del beneficio de bonificación de fin de año, se ha incurrido reiteradamente en “Suposición Falsa“, para justificar la forma de calcularlo, conllevando un perjuicio económico real, determinado, concreto y continuado al sector social beneficiado, ignorando principios constitucionales, disposiciones legales e instrucciones administrativas especiales, a las que se tiene la obligación de aplicar preferentemente.
III. PETITORIO.
Vistas las razones de hecho y de derecho expuestas, es que respetuosamente recurrimos a ustedes, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 1° y 8° de la Ley de creación del IORFAN y en atención al derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 130 y 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de que se pronuncien a favor de reconocer a los militares en situación de retiro y familiares con derecho, el beneficio de bonificación de fin de año en base al cálculo de días de salario integral, tal como lo prevé el artículo 3 del Decreto Ejecutivo correspondiente; asimismo, recomendamos la conformación de una Comisión Especial, en la que se encuentre el IORFAN en representación legal del universo de militares retirados y familiares del sector social afectado, a objeto de determinar el retroactivo dejado de percibir. Es todo.
Es justicia que esperamos de ustedes en la ciudad de Caracas, a los veintinueve días del mes de junio de dos mil nueve.
Por la Junta Directiva,
Dios y Federación,
_______________________________________
NORMAN RAFAEL RODRIGUEZ ARIAS
Capitán de Navío
Presidente de la Junta Directiva
NOTA: De los documentos citados se anexan sólo las páginas que contienen la referencia.
Con copia para:
Comandante General del Componente Ejército, Armada, Aviación y Guardia Nacional
Contralor General de la Fuerza Armada Nacional, Consultor Jurídico del MPPD,
Vice Ministro de Servicios y Director General de Empresas y Servicios
Presidente Junta Administradora IPSFA
NRAWVA//mirta*
Ccs, junio-2009
Calle Cachimbo Norte, Qta: Marifini, Urb: Los Chorros, Caracas
Telf: 0212-234-1353 / 0212-239-7506
iorfanorg@cantv.net - iorfanve@yahoo.com
.jpg)
.jpeg)
